自新冠疫情于2020年初席卷全球，不断反复的疫情和各地变化的疫情防控措施严重影响了外贸企业合同的履行。疫情背景下，不可抗力事实性证明对企业有何作用？提供不可抗力事实性证明是否等于企业一定能免除全部或部分责任？企业在外商谈判中应该如何适用不可抗力？
一、疫情下的不可抗力事实性证明
不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，而不可抗力事实性证明一般是指由中国国际贸易促进委员会及其授权的分、支会（以下简称“贸促会”）应申请人的申请，对与不可抗力有关的事实出具的证明。
不可抗力事实性证明一般用于国际贸易、跨境投资等涉外领域，其已得到全球大多数国家和地区的政府、海关、商会和企业的认可。在新冠疫情爆发后，司法部联合中华全国工商业联合会、中华全国律师协会于2020年3月便发布了《关于深入开展民营企业“法治体检”活动 服务疫情防控和企业复工复产的通知》，工信部和信息化部紧随其后发布了《支持中小企业应对新冠肺炎疫情政策指引》，要求协助因疫情导致外贸订单无法如期履行或不能履行的企业申领不可抗力事实性证明，以减少企业损失。根据中国贸促会发布的信息，截至2020年12月31日，贸促会共计105家商事证明机构累计出具不可抗力事实性证明7526份，涉及俄罗斯、美国、德国等145个国家，涉及合同金额总计涉千亿美元，直接为企业减免违约责任近200亿美元。因此，不可抗力事实性证明对于外贸企业挽回部分疫情带来的损失并维护自身商誉来说有重要意义。
企业在向贸促会申请不可抗力事实性证明时通常需要提交企业所在地政府、机构出具的证明/公告、海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明，以及出口货物买卖合同等文件。企业可以联系贸促会进行柜台或线上进行办理，办理时限一般为一至两个工作日。与贸促会出具的不可抗力事实性证明类似，一些公证机关目前也提供对不可抗力事件的公证，公证的对象可以是证明某时某地发生的某种事件，也可以是对造成某种结果的法律文书真实性予以公证。
二、不可抗力事实性证明与法律上因不可抗力而免责
企业获取了不可抗力事实性证明不代表其当然的在法律上一定能通过主张不可抗力予以全部或部分免责。从贸促会发布的有关不可抗力事实性证明报道的内容来看，不可抗力事实性证明一般仅描述某一客观事实确实存在，如在某一期间内某一政府部门发布了停工政策，且该申请企业在停工政策覆盖范围之内。而在法律上构成不可抗力而免责，企业还需证明该事件是不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，且使其不能履行合同或合同目的已无法实现。在疫情背景下，最高人民法院认为在适用法律时，应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，考虑疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小来处理合同纠纷。
实践中，如在广东省广州市中级人民法院(2020)粤01民终16245号案中，原告通过被告在美国采购免接触红外线额温枪，但在原告付款后直至起诉前，被告一直未向原告发货。被告以疫情构成不可抗力为由，并提供了“中国贸促会出具首份新型冠状病毒感染的新冠疫情不可抗力事实性证明”的报道，以及美国疫情的曲线表、美国宣布紧急状态的新闻等作为证据要求免除违约责任。最终广东省广州市中级人民法院认为，被告的证据在内容上无法证明与其本案买卖合同之间存在直接联系，达不到其证明目的：合同签订之时（2020年3月3日）国内外都已经爆发疫情，属于额温枪买卖存在的可预见的商业风险；双方协议解除的时间为3月12日，美国3月14日宣布进入紧急状态，从额温枪存货地的航空航海运输方式的管控情况看，被告无法提供确切有效证据，证明因不可抗力导致航空运输受阻影响案涉买卖合同不能履行的官方证明文件。因此，法院对被告主张的因不可抗力导致合同不能履行的抗辩不予支持。
由上述规定和案例可见，不可抗力事实性证明与政府文件和政策、新闻报道等一样，只属于证明疫情构成不可抗力而免责时的证据之一。最终企业能否基于此免责，还需要看不可抗力事实性证明所证事实或事件与合同履行不能的因果关系。因此我们也发现，目前一些机构开具不可抗力事实性证明时会进行特别提示，其开具的证明所证实的客观事实是否对具体某份合同的履行构成不可抗力免责事由还要结合具体案情予以判断。
三、外商谈判中不可抗力的适用
不可抗力事实性证明虽然不能在构成不可抗力而免责的证明过程中起到“一锤定音”的效果，但不可否认其在外商谈判过程中能起到一定的作用。企业应当根据具体情况选择是否申请开具不可抗力事实性证明。
首先，是否需要申请开具不可抗力事实性证明需要关注合同约定。在跨境交易或涉外合同中，不可抗力条款往往约定的较为全面，许多会要求受不可抗力影响的一方在不可抗力发生后向另一方提供官方的不可抗力证明文件。此时，为了全面履行合同，企业应当及时向贸促会申请开具证明，避免因未按约履行合同而承担过错责任。
其次，企业应及时通知合同相对方，并促成商业谈判。在商业谈判中应尽量与对方进行沟通，说明疫情影响的情况、期间等，以寻求双方对疫情造成的损失进行合理分担。在商业谈判中，企业可以先发送公开政策、新闻等作为受到疫情影响的证据。若在提供一般政策文件和新闻报告后，对方仍需要企业提供官方文件以作为谈判筹码，则企业可以尽快联系贸促会等有关机构开具证明。
最后，企业在谈判过程中需要同时注意保留有关通知送达、相对方对不可抗力的认可、不可抗力事实性证明、疫情政策等相关证据。若在谈判过程中双方无法对损失的分担或合同的变更达成合意时，应当及时与相关部门、律师、法律顾问等联系，向其寻求帮助，以保护自身权益。
